El flan de la litigación familiar

¿Cuánto hay de litigación en el fuero de familia? ¿Cuánto se parece a los otros fueros, el civil y comercial y el penal? Un poco de humor para tratar la cuestión, que es seria.

Recuerdo que Gustavo Calvinho, que me dio clases sobre el litigio en la faz del procesal civil, en una clase uno de los participantes le dice algo así como: “Discúlpeme, con todo respeto, pero yo el 80% de mi trabajo lo hago en el fuero de familia. Entonces, ¿esto de qué me puede llegar a servir?”. Calvinho, con una claridad, una rapidez y hasta un toque de humor le contestó: “Discúlpame, si vos tenés el 80% de tus casos en familia, te compadezco. Es verdad, porque en familia yo puedo presentar escrito en una servilleta de papel toda sucia y rotosa, ‘Quiero flan’, y el juez me lo termina dando”.

Más allá del chascarrillo o de la risa, del humor, debo decir que Calvinho tiene un punto. Por razones que uno todavía no puede comprender, de la evolución del derecho, las normas, o vaya uno a saber qué, debo decir que poco a poco la calidad del litigio, de la litigación, se ha ido elevando. Un gran ejemplo son los procesos penales que han tenido toda una ola de reformas en donde la oralidad, las audiencias, la litigación precisa, la formación, ha ido cambiando, poco a poco las prácticas forenses.

De hecho, muchas entradas se relacionan con eso: cómo perder un recurso, o el rápido comentario sobre el libro de Carolina Ahumada e inclusive el último libro de la colección de Editorial Ad-Hoc. Se han ido abriendo su propio camino las materias de litigación, en los posgrados primero y luego también en el grado. Siempre hablando del fuero penal por supuesto, en donde, piénsense que se ha pasado de un juez instructor con secreto de sumario, a un proceso sin expediente, con legajos de investigación, donde fiscal, defensor y juez tienen los roles bien definidos, e inclusive en gran parte de la Argentina tenemos juicios con jurados que elevan todavía más la vara de la litigación.

Ahora bien, la justicia civil, ese tren fantasma a decir de Binder, la ola es más lenta. O sea, porque si bien se han ido reformando los procesos, lo que hubo fue una evolución en cuanto a sacarle la función administrativa al juez, también copiando el modelo de la oficina de gestión judicial. Como contrapartida también hubo una evolución hacia la oralidad, o por lo menos hacia dos grandes audiencias, la preliminar y la de juicio o de producción de prueba. A pesar de que hay obviamente rémoras inquisitivas, que han sido criticadas (por ejemplo, acá, sobre contrarreformas al nuevo Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán), poco a poco conceptos como examen, contraexamen, alegato de apertura, alegato de clausura, etc., han ido introduciéndose en los fueros civiles.

Ahora, el fuero de familia, lo quieran o no, siempre ha sido algo especial. Yo personalmente, antes de trabajar como defensor oficial, trabajé en un juzgado civil y comercial, y el juez a cargo, Ricardo Miguel Ángel Molina, siempre decía, “este es el mejor fuero, vas a aprender un montón, es el fuero residual, tenés mucha variedad”. Y la verdad que sí, es real, pero también se tiene una formación distinta.

El fuero de familia, sin embargo, es como una excepción a todo, básicamente. Se hacen primar intereses. Así el interés superior del niño, siempre es como una carta ganadora, o como le dice Gustavo Caramelo, los jueces están para hacer un “bati razonamiento”con ese concepto para decir cualquier cosa, como en la serie de los 60 de Batman con Adam West. Entonces, el fuero de familia realmente se presta a las prácticas que dice Gustavo Calvinho sobre la litigación: a presentar en una servilleta, “quiero flan”, porque total, el juez probablemente nos lo otorgue. Hay muchas malas prácticas y eso se agrava todavía cuando tenemos un Código Procesal de Familia de Tucumán con varias falencias que, más allá del humor, hice notar varias veces: la locura sobre cómo regula el control de convencionalidad o de constitucionalidad, lo el absurdo de cómo se prevé la queja por retardo de justicia, lo deleznable de las medidas para mejor proveer (o de mejor litigar, en realidad) que son irrecurribles, el error de hablar de Código Civil y Comercial provincial y hasta incluso la absurda prohibición de cuestionar cuando nos dicen “no” a una habilitación de días y horas.

Ahora bien, yo creo que lo que más me perturba, en el tema de elevar la litigación en un fuero como es el de familia, es la concepción que tienen los jueces de familia de sí mismos pues evidencia, a mi modo de ver, el recurrente problema que tienen sobre aplicar las normas.

Desde mi punto de vista, creo que le deberíamos regalar a los jueces de familia (pero ojo, a otros jueces de otros fueros también), una remera que diga “norma mata a principio”. ¿Por qué? Porque muchas veces en el fuero de familia los jueces resuelven una situación aplicando un principio y dejando de lado la norma, así como así. Sí, señalo lo obvio: eso está mal porque los jueces están ahí para aplicar las normas. Ahora, el problema es que los jueces realmente están convencidos que su trabajo no es aplicar las normas, ni seguir los procedimientos. Y lo peor de todo es que tienen el desparpajo de decirlo. Es, por así decir, una concepción cultural o una autopercepción de sí mismos. Sin ir más lejos, hace poco, en un caso que me tocó, su señoría dijo sin ningún prurito, que los jueces no están para aplicar las normas, sino para buscar la solución de los conflictos o algo por el estilo.

Y la verdad es que no lo veo así. Los jueces están para aplicar la ley. Los jueces están para ser imparciales. El conflicto es de las partes. Obvio, los jueces podrán invitar a las partes para solucionarlo, pero si no, no tienen que forzarlo, no tienen que utilizar principios para evitar aplicar las normas.

Así, si realmente se quiere mejorar el litigio en familia y dejar atrás estas prácticas se debería tender hacia una aplicación imparcial de las normas: a eliminar las medidas para mejor proveer (¡o al menos a permitir su recurribilidad!), a eliminar la posibilidad de hacer pruebas de oficio (¡detestables!) y una serie de cosas que realmente son muy inquisitivas, que no sé si se justifican solamente por la materia que es de familia. De lo contrario, la litigación en familia continuará siendo escribir en una servilleta “quiero flan” y el juez mandándolo a servir, como bien señala Calvinho.