Nunca es tarde para leer un buen artículo de doctrina. Y más si llama la atención sobre malas prácticas forenses, como lo hace este artículo de Bruno Ovejero Silva y Fernando Exequiel Barrionuevo en Lecciones y Ensayos.
Antes que nada, debo recordar que en esta entrada también comenté unas líneas de Bruno Ovejero Silva sobre la interpretación judicial. Veo que este artículo con Barrionuevo, que es más extenso, tiene el mérito de poner blanco sobre negro sobre varias situaciones que los litigantes vemos a diario. Me corrijo: que sufrimos a diario. El tema es que Ovejero Silva y Barrionuevo se toman en serio los problemas. Así, con un lenguaje elegante los identifican: a) se usa indistintamente reglas, principios y directrices como razones para argumentar; b) no hay rigor metodológico en el uso de los principios y c) hay confusión cuando se abordan problemas de normas cuando aparecen cuestiones constitucionales.
¿Le parece abstracto? Ovejero Silva y Barrionuevo lo hacen bien concreto con un gran ejemplo. ¿Qué pasa cuando no se denuncia un siniestro? Para la Ley de Seguros, el asegurado pierde su derecho a la indemnización cuando no denuncia dentro de los tres días corridos de ocurrido el siniestro (artículos 46 y 47 de la Ley de Seguros). Sin embargo, hay doctrina para todo y así nos comparten la postura de un autor que aparentemente afirma que existe un nuevo “principio general”. ¿Cuál? Pues que “no se aplica ninguna sanción a los consumidores de seguros por no realizar la denuncia del siniestro”.
La cuestión que trae el ejemplo parece absurda y ridícula, pero no lo es. Hay casos reales que han sido resueltos de esa forma. Tal vez habría que recordar las palabras de Aída Kemelmajer de Carlucci, quien aclaró que el Código Civil y Comercial no les permite hacer a los jueces cualquier cosa. Y menos trayendo principios de vaya a saber uno dónde.
Para Ovejero Silva y Barrionuevo mucho tiene que ver la famosa “constitucionalización del derecho privado” que trajo, a mi humilde modo de ver, la moda de querer aplicar en todo caso la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos como sea.
Para alguien que conoce de Robert Alexy, Manuel Atienza y otros autores, el repaso que hace el artículo sobre la vieja distinción reglas, principios y directrices puede parecerles aburrido. Sin embargo, como lo atestigua el ejemplo del caso de seguros, debería ser leído atentamente por los operadores judiciales, que habitualmente mezclan todo y terminan aplicando principios que matan reglas como si nada.
¿Hay método para aplicar bien todo ese conjunto? Bueno, en la práctica están “el diálogo de fuentes” y “la ponderación de principios”. Ovejero y Barrionuevo los repasan puntillosamente y llegan a un resultado decepcionante: el exceso de constitucionalismo hace superfluo nuestro derecho privado. Si siempre vamos a encontrar la solución en la Constitución o en algún principio de algún tratado, ¿para qué tenemos Derecho Privado?
¿Hay solución en el medio de todo esto? Sí, Ovejero y Barrionuevo la proponen: una ponderación de reglas donde, a mi modo de ver, los casos o precedentes juegan gran parte del partido. Tal vez suene aburrido y previsible en esta aventura en la que se ha convertido litigar un caso. Sin embargo, me parece que evidencia la necesidad que tenemos muchas veces los litigantes cuando leemos páginas y páginas de citas rimbombantes de pedir un argumento que realmente fundamente la solución del caso.
