Referencias y tener razón en un juicio

Hace un tiempo ya leí una frase de Andrés Rosler sobre tener razón en un juicio y las referencias que hacemos. Es el disparador de esta entrada, un poco old style, como el positivismo, obvio.

“Cuando en un juicio penal tenemos que referirnos a la ciencia, los principios, el espíritu, la teoría y la filosofía, es porque el derecho vigente no nos da la razón”. Eso dice Rosler, en este artículo en Seúl, entre otras muchas cosas. Esta frase es muy cierta y, me animo, generalizable no solo al fuero penal, lamentablemente. ¿Por qué digo “lamentablemente”? No lo es por el hecho que obligue muchas veces a los abogados, cual camaleones, a cambiarse de bando de manera pragmática, entre el iusnaturalismo y el positivismo, pues es algo propio de la tarea que tenemos a diario.

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Por supuesto, la frase de Rosler, cuando tenemos al derecho vigente de nuestro lado, es una hermosa arma para desenmascarar al circunstancial adversario. Casi que se querría decir, como en El traje del emperador, “¡El rey está desnudo!”. Equivaldría a decir: “Señor juez, la solución del caso es sencilla, está prevista en la norma. Y la norma está del lado de mi cliente. La contraparte habla de filosofía, principios, la ciencia, el espíritu (del legislador o el de Hegel, no sé ni me importa), la mar en coche y no sé qué más, porque sabe, en lo más íntimo de su ser, que el derecho vigente no está de su lado. Por eso, por su desesperación, da manotazos de ahogado argumentales. No se deje envolver ni conmover por ese tipo de argumentación, si es que puede llamarse así”.

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Hace un tiempo juraría que una argumentación basada en el derecho vigente, en las normas positivas, que los jueces están obligados a aplicar (búsquese un artículo en cualquier Código Procesal Civil y Comercial que diga esto y será encontrado fácilmente) era efectiva. “La norma es esta, el caso es este, la solución es esta”. Maravillosa simplicidad. Lógica pura. Sencillez a imitar. Pero, sobre todo, facilidad para resolver el caso, aunque eso no sea lo necesario para ganarlo. Todo eso incidía en que los jueces tomaran la solución que los abogados argumentábamos. ¿En qué momento se fue todo al demonio?

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¿Que por qué digo que todo se fue al demonio? Quizás sea un hereje o quizás sea injusto, pero me refiero a que los jueces en algún momento se alejaron mucho del derecho vigente. Y así, estas referencias que podían ser curiosas, llamativas o hasta jocosas, empezaron a ser tomadas por ellos mismos para resolver los casos. Así, no es una locura ver resoluciones judiciales donde, sin ponerse colorados los jueces dicen, más o menos algo así: “La norma es esta, el caso es este, pero tal principio es piola y por eso la solución no es la de la norma, sino la del principio”. Y uno, si tenía la norma de su lado se queda como ¿WTF?

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¿Por qué se ha llegado a esta situación? Aclaro que no hay fundamento científico alguno en lo que voy a escribir. Es solo la opinión descarnada y prejuiciosa de un litigante más. Por moda. Por pasada de rosca. Por deficiencias en la formación. Por ignorancia lisa y llana. ¿Cómo? Sí. Paso a explicar.

Por moda. Se puso de moda todo el tema de los principios, la interpretación onda chicle y hasta incluso los controles de constitucionalidad y de convencionalidad. ¡También los tratados de derechos humanos constitucionalizados! Merced a la “constitucionalización del derecho privado” un montón de temas ingresaron en la órbita de los jueces que, con la mano en el corazón, muchas veces no los habían visto en su paso por los claustros académicos. Y como toda moda, un montón de jueces se subió a la ola.

Por pasada de rosca. Ojo, todo bien con la constitucionalización del derecho privado, no se me malinterprete. Pero, ¿es necesario citar un tratado de derechos humanos para resolver la ejecución de un pagaré? ¿En serio? Hubo y hay mucha pasada de rosca con el tema, trayendo conceptos y principios absolutamente innecesarios para resolver los casos.

Por deficiencias en la formación. Con la mano en el corazón, no tengo temor a equivocarme al decir que muchos jueces tienen enormes deficiencias en su formación en temas de los que hacen gala y presumen de saber. En especial me refiero a los controles de constitucionalidad y de convencionalidad. Y por supuesto, a la relación normas y principios. Así podemos ver sentencias que no aplican normas porque aplican principios. O sentencias que deciden no aplicar una norma porque no les gusta, pero no la declaran inconstitucional o inconvencional. Sí, muchas de estas remeras deberían usar esos jueces.

Por ignorancia lisa y llana. ¿Cómo? ¿No será mucho hablar de ignorancia? Juro que no. Hay veces que se ignora el derecho vigente. Ni qué decir de otros temas.

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En el contexto que describí, litigar solo abrazado al derecho vigente, sería de ingenuo. Aunque el caso esté claro, recuerde que emprende una aventura. Aunque el adversario empiece a hablar de filosofía, principios, la teoría y el espíritu de no sé quién, no se confíe ni se sonría. Observe al juez y mida su reacción. No vaya a ser que su sonrisa indique que termine siendo su verdugo. En ese caso, vaya preparando la apelación, pues lo más probable es que haya sido cooptado por ese discurso contrario al derecho vigente. Gajes del oficio, que le dicen.