Estamos en feria y quiero comentar brevemente este artículo de Bruno Ovejero Silva en el magnífico blog “En disidencia” del Departamento de Derecho de la Universidad de San Andrés, cortito y al pie.
Recomiendo leer el artículo porque condensa, con un maravilloso trabajo de síntesis, malas prácticas judiciales en lo que hace a la interpretación del derecho. Esto, que quizás suene un poco abstracto, es bien concreto. Y los litigantes lo sufrimos en carne propia cada vez que los jueces se apartan de la norma que rige el caso.
¿Qué herramientas tienen los jueces a mano para hacerlo? Ovejero Silva hace un repaso: a) la constitucionalidad precaria de todas las normas de derecho argentino; b) el control de convencionalidad; c) la constitucionalización del derecho; d) el diálogo de fuentes y e) la sentencia expansiva.
En cuanto al control de constitucionalidad, Ovejero Silva advierte que el problema es la dificultad en armonizar la interpretación constitucional. Este es un desafío en el cual ni siquiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación puede poner orden. Dejemos de un lado la horizontalidad de sus propios fallos: los jueces no se toman en serio el rol de la corte ni su autoridad. Cual librepensadores, se autoperciben libres de seguir los fallos cortesanos. Y eso, sin dudas, es un problema. Ovejero Silva lo ejemplifica con “Levinas”.
Por si no era suficiente con eso, hace un tiempo los jueces descubrieron el control de convencionalidad. Con ello sumaron otra hermosa herramienta para optar por no aplicar el derecho positivo. ¿El ejemplo? Ovejero Silva lo señala claramente: “Ilarraz”.
Con la constitucionalización del derecho los jueces descubrieron la existencia de “principios” que, con la interpretación justa, le abrieron la puerta a su discrecionalidad cuasi absoluta. No solo por su indeterminación, sino porque van acompañados de argumentos morales o políticos que avalarán “su” solución del caso. ¿No se le ocurren ejemplos? Hay muchos y Ovejero Silva cita varios. Me quedo con aquel en el que no se declara la caducidad de instancia en un caso de daños y perjuicios por difusión de imágenes íntimas porque como Estado tenemos que adoptar medidas para prevenir y sancionar la violencia contra la mujer. Simplemente brillante.
¿Qué decir del “diálogo de fuentes”? Rosenkrantz lo dijo en su momento, no es más que una coartada para hacer lo que se quiere y aplica la solución que le parece. Ovejero Silva no llega a tanto, sino que se permite plantear que podría ser un método para eliminar una norma inconveniente sin explicar demasiado. ¿El ejemplo? Elegir al Código Civil y Comercial en vez de a la Ley de Seguros para aplicar el plazo de prescripción liberatoria para evitar declarar prescripta la acción. Sí, lo que hacen los jueces se parece mucho a Elige tu propia aventura.
Ovejero Silva cierra con la “sentencia expansiva” y me sorprende. En efecto, este concepto me era desconocido. En mi época de estudiante había aprendido lo de la inconstitucionalidad en el caso concreto y excepcionalmente con efectos erga omnes (perdón por el latinismo). Pero esto de decir “aquí no aplico la norma porque directamente aplico la Constitución Nacional y los tratados internacionales” sin declarar la supuesta evidente inconstitucionalidad es algo nuevo. La creatividad judicial ha llegado a límites insospechados. ¿Ejemplos? La triple filiación y el molesto artículo 558 del Código Civil y Comercial como nos lo cuenta Ovejero Silva.
Hasta aquí, el panorama puede parecerle desolador, decepcionante y depresivo. Comparto su impresión. Lo es. ¿Y sabe qué? También comparto en que no hay muchas esperanzas, más a que apostar a que el Poder Legislativo retome su protagonismo como lo destaca Ovejero Silva. ¿Y los tribunales? ¿Y los jueces? Bien, gracias.
¿Y los litigantes? De ninguna manera debemos tenernos lástima, pues nos corresponde hacer mejor nuestra tarea. ¿Cuál? Pues litigar. Y hacerlo con argumentos y con razonamientos coherentes. Pero también con un despliegue crítico que demuela todas las arbitrariedades disfrazadas de “justicia” a la que nos tienen acostumbrados aquellas pomposas decisiones llamadas “sentencias”.
Agustín Eugenio Acuña 