Contrarreforma

A cada reforma, siempre sobreviene una contrarreforma. ¿O no? En algunos casos, debería. Es el caso del flamante Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán. La entrada sueña, apuradamente y a los tumbos, con algunas modificaciones clave. ¿Por qué? Porque soñar no cuesta nada.

Por supuesto, no soy original en el tema. Como bien dice Gustavo Calvinho, el garantismo se apoderó del proceso penal mientras todos los inquisidores corrieron a refugiarse en el proceso civil. El procesalista lo ejemplifica de un modo chistoso, si no fuese real: en un accidente de tránsito con lesiones, en el hipotético juicio penal, el juez no puede preguntar absolutamente nada. Insólitamente, ya sea en ese mismo accidente o en uno infinitamente más elemental, donde solo se nos rayó el foquito del auto, el juez civil puede preguntar todo lo que quiera al involucrado. O sea que cuando está en juego la libertad del ser humano el juez se calla, pero cuando se compromete la propiedad privada es un preguntón nato. Algo no cierra, ¿no?

Varias cosas en la misma línea “garantista”, destacó en su momento la comisión de estudio del proyecto que armó el Colegio de Abogados de Tucumán en este dictamen, con gente que sin duda, sabe más que yo del tema.

Pensar en una contrarreforma de un código que todavía no rige en su totalidad (artículo 822 del CPCCT) puede sonar excesivo, pero si se tiene en cuenta que no lleva ni un año y medio, pero tiene ya cuatro leyes que lo modificaron, realmente soñar no cuesta nada.

Sin más vueltas, algunas sugerencias, propuestas, ¿consejos? o sueños de cambios.

1. Juez preguntón con las partes: afuera

Esta propuesta tiene su fundamento en atemperar los rasgos inquisitivos que afectan a la garantía de imparcialidad que debe tener el juez, en cumplimiento del art. 8 de la CADH, que es aplicable en Tucumán (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículo 24 de la Constitución de Tucumán y los artículos 1 y 2 de la Ley 6.664).

Además, esa postura es respetuosa de lo que dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Baena” del 02/02/01 que dejó en claro que las garantías del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos se aplican no solo en los procesos penales sino en todos los otros procesos y procedimientos. Lo expresó en estos términos: “La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.  Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.” (párrafo 125).

Justamente el artículo 8 en su numeral 1 establece que toda persona tiene: “…derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

El juez debe ser imparcial, no debe preguntar de ninguna manera. Así, habría que extirparle la facultad que le permite el artículo 353 de “formularles a las partes todas las preguntas que creyera necesarias para el debido esclarecimiento de los hechos”.

La frase haría las delicias de Torquemada. Me corrijo: hace las delicias, pues es derecho vigente y cada vez que un juez pregunta a las partes, el monje dominico español festeja desde el más allá. Su legado, al menos en Tucumán, sobrevive con un inusitado éxito.

¿Alternativa? Por supuesto. Sustituir el último párrafo por la simple y contundente prohibición: “El juez no podrá formularles ningún tipo de pregunta”. Y así, chau Torquemada. Al menos, en los papeles.

¿De qué les sirve a los abogados aprender litigación y preparar exámenes y contraexamenes si después viene su señoría y arrasa con todo? Así se borra la diferencia entre el litigante preparado y el mediocre. Con su proceder muchas veces el juez subsidia a quien ha emprendido una aventura judicial y no un caso preparado. ¿Eso es justo?

2. Juez preguntón con los testigos y peritos: afuera

Esta propuesta tiene los mismos fundamentos que la anterior, lógicamente. Pero además va en línea con lo que hizo la Legislatura en el Nuevo Código Procesal Penal de Tucumán al modificar el artículo 207 (Ley 9.285) y eliminar la posibilidad de formular preguntas aclaratorias a los testigos por los jueces, que también tienen prohibido formular preguntas en el juicio, ni siquiera aclaratoria (artículo 285 del NCPPT).

Un código como el tucumano, que fue presentado en sociedad con la aclaración de que muchas cuestiones habían sido tomadas de nuestra realidad, de otras normas, de nuestras prácticas e idiosincrasias omitió, no sé si deliberadamente, un antecedente tan importante como el que indiqué. ¿Y si ajustamos la cuestión? Una posible alternativa, sin ningún atisbo de innovación sería la que sigue a continuación:

Artículo 375. Recepción de la declaración testimonial. Los testigos serán examinados individual y sucesivamente. Deberá procurarse que los testigos que hayan declarado no tomen contacto con los que aún no lo hubieren hecho.

1. El tribunal identificará al testigo recibiendo juramento o promesa de decir verdad y le informará sobre las sanciones penales del falso testimonio. Luego no podrá realizar interrogatorio ni solicitar aclaración alguna.

2. Los testigos serán examinados libremente. Comenzará el examen al testigo la parte que lo haya ofrecido y luego podrá contra examinar la otra parte salvo que acordaran un orden diferente.

3. Las preguntas serán pertinentes, claras y precisas, no conteniendo cada una de ellas más de una cuestión. En el examen directo no se admitirán preguntas sugestivas o indicativas, salvo que se autorice el tratamiento para el testigo hostil. Las partes podrán confrontar al testigo o perito con sus propios dichos o con otras versiones, pudiendo, en caso de contradicciones u olvidos, autorizárselas a que utilicen la lectura de declaraciones o informes anteriores, para ponerlas de manifiesto o requerir explicaciones a su respecto.

4. No se podrá autorizar un nuevo examen después del contra examen, salvo cuando fuere indispensable para considerar información nueva que no hubiera sido consultada en el examen directo.

5. Se considerará declaración previa cualquier manifestación dada con anterioridad al juicio. En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, repetitivas, ambiguas o destinadas a coaccionar ilegítimamente al testigo.

6. Las partes podrán objetar las preguntas inadmisibles indicando el motivo. El tribunal hará lugar de inmediato al planteo si fuere manifiesto el exceso o decidirá luego de permitir la réplica de la contraparte. El tribunal procurará que no se utilicen las objeciones para alterar la continuidad de los interrogatorios.

7. A solicitud motivada de alguna de las partes, el tribunal podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieren declarado en la audiencia. Antes de decidir al respecto, escuchará a las otras partes.

De esta forma se da lugar realmente al litigio y se permite incluso recurrir el rechazo de una objeción. Y las reglas podrían ser aplicadas a los peritos, con la debida remisión en el artículo 395. Esto es de mínima. Ya que estamos soñando, la realidad indicaría que los peritos “oficiales” deberían desaparecer y quedar solo los peritos de cada parte, que deberían defender las conclusiones de su dictamen bajo las mismas reglas de examen y contraexamen. ¿Es mucho soñar con eso?

3. Pruebas de oficio: afuera

Una perogrullada: son las partes las que despliegan la actividad probatoria. Ellas afirman hechos que deben probar (permítaseme la simplificación). ¿Entonces por qué existe la prueba de oficio? Otra delicia de Torquemada en pleno siglo XXI.

A lo largo del código hay un inmenso articulado que contiene esas pruebas oficiosas que hay que eliminar de cuajo, como la mala hierba. Un pequeño paseo por las facultades que tiene el tribunal:

a) disponer prueba testimonial de oficio: una locura que permite el artículo 377;

b) practicar exámenes técnicos y científicos: otra locura que establece el artículo 396 que se eliminaría con solo borrar el “De oficio” al principio de la norma;

c) ordenar la prueba de reconocimiento o inspección judicial: dislate previsto en el artículo 400 que se corregiría al borrar la frase “El tribunal podrá también ordenarlas de oficio”. El artículo 405 establece las medidas complementarias que pueden realizarse cuando se lleva a cabo una prueba de reconocimiento o inspección judicial, como ser escuchar testigos o disponer el acceso a determinados lugares. Sería bueno aclarar que solo procede eso a pedido de parte, puesto que hoy la lectura traviesa se inclinaría a que el tribunal puede hacerlo de oficio.

d) gestionar de oficio la remisión de expedientes e historia clínica: esto que prevé el artículo 444 ya es muchísimo, puesto que se suplanta a las partes en una diligencia que debería estar a su cargo. ¿No puede eliminarse la gestión oficiosa por el pedido de la parte? Al fin y al cabo si el sentido es que sirve para promover una conciliación, son las partes quienes tienen el interés en ella.

4. Coherencia lógica

Si estamos de acuerdo en que el juez no produce prueba, sino que lo hacen las partes y que, además, no puede preguntarle a nadie, el artículo 457 de la segunda audiencia debe reescribirse para dotar de la coherencia lógica al todo. Algo así sería la cuestión:

Artículo 457. Dirección y desarrollo de la audiencia. La audiencia deberá celebrarse con la presencia y bajo la dirección del juez de la causa, o el juez que lo subrogue, en forma indelegable, y bajo pena de nulidad absoluta. La audiencia será registrada por el sistema de video grabación validado por el Poder Judicial.

En esa audiencia:

1. El juez deberá promover la conciliación total o parcial invitando a las partes a hacerlo o a encontrar otra forma de solución del conflicto.

2. Las partes producirán las pruebas confesional y testimonial.

3. Se concluirá la prueba pericial. Si así correspondiere, se requerirá al perito las explicaciones o ampliaciones que se hubieren formulado, y se le pedirá que responda, en su caso, las impugnaciones.

4. El juez no podrá realizar preguntas, ni siquiera aclaratorias, a las partes, a los testigos y a los peritos cuando se produzcan las pruebas confesional, testimonial y pericial.

5. Para el supuesto de quedar prueba pendiente de producción, se establecerán pautas precisas para llevarla a cabo en el plazo más breve posible; desestimando la devenida inoficiosa y resolviendo sobre eventuales desistimientos.

5. ¿Conclusión?

De nada sirve que los abogados aprendamos litigación, la forma de las preguntas, cómo preguntar, cómo objetar si tenemos jueces preguntones y productores de pruebas. Law in Books and Law in Action están muy lejos una de otra. Lo que tiro acá son cambios mínimos, incluso muchos podrían acusarme de tibio por las propuestas. No se engañen, el horizonte es amplio, con el juicio por jurados civil, como tiene Chaco que picó en punta en América Latina. Soñar no cuesta nada, pero Roma no se construyó en un día.