Abogados malos perdedores

¿Qué problema tenemos con perder los abogados? Sí, parece tonta la pregunta, pero no es menor. ¿La vemos?

Obviamente hay tipos y personalidades, hay gente a la que no le gusta perder ni a las bolillas, por así decirlo. Pero en general, a nadie le gusta perder… Eso sí, hay personas menos competitivas.

A mí lo que me sorprende es que veo entre los abogados muchos malos perdedores. Y no me gusta. Ojo, quizás estoy siendo injusto con los abogados al decir que en general somos malos perdedores. Debo aclarar que no hablo solamente de los abogados en el ejercicio de profesión, sino de los abogados en otros ámbitos. Porque los jueces, y esto lo recuerdo siempre, son abogados. Y muchas veces son “malos perdedores”, entre comillas, porque en realidad los jueces no juegan, básicamente, como dijo John Roberts. Los jueces juzgan, lo que juzgan son las partes asistidas por los abogados.

También por eso es un poco injusto decir que los abogados son malos perdedores. A ver, a mí tampoco me gusta perder nunca, nada. Como me dice un colega, “me molesta perder”.

¿Por qué digo esto de que me molesta perder? ¿O de dónde sale? ¿Qué dispara esta reflexión? Bueno, el gran lío que se hizo con el fallo “Levinas” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Digresión, yo creo que es uno de los pocos casos en donde se conoce por el apellido del demandado y no de la actora, viuda de León Ferrari, un artista conocido y muy polémico por sus representaciones sobre el culto católico. En general los fallos se conocen por el nombre del actor, por ejemplo: “Denegri c/ Google” es “De Negri”, no “Google” o “Halabi c/ PEN” es “Halabi”, no “PEN”.

Pero bueno, volvamos al tema. El caso “Levinas”, haciéndolo breve, básicamente es, “muchachos, desde el 94 que la justicia nacional debería haber pasado a la CABA, que es una justicia local, como todas las provinciales. No tiene. Tiene justicia federal y justicia ordinaria o local. La justicia nacional es justicia ordinaria, local, de la CABA. Entonces todos los fallos de las cámaras nacionales, no me vengan acá a la corte. Vayan al Superior Tribunal de Justicia de la CABA. Y no me jodan”.

Por supuesto, la discusión empezó sobre si la corte puede o no hacer eso, en ausencia de norma alguna. La disidencia de Rosenkrantz dice que no: “nosotros nos tenemos que seguir haciendo cargo porque todavía está tal norma que dice eso, bajemos un cambio, hasta tanto el congreso no modifique la norma, estamos de manos atadas”.

Ahora bien, más allá de esto, el caso sirve para que le lleguen menos causas luego de poner al TSJ de CABA de filtro. Y claramente iguala, porque los ciudadanos de CABA, luego de llegar a la cámara local, directamente saltaban a la CSJN.

Así, luego de solo dos instancias, llegaban a la CSJN. Mientras que nosotros en Tucumán debíamos sí o sí pasar por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán para soñar con llegar a la nacional.

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Obviamente a los jueces no les gustó nada esto. Unos tendrán toda una explicación ligada al sentido de la pérdida de poder, del estatus y la mar en coche. No me quiero meter con eso. Yo no me quiero concentrar en la actitud de ser “mal perdedor”.

Los casos se litigan, a veces se ganan, a veces se pierden. Podremos discutir sobre por qué se ganan y por qué se pierden. Pero el que determina quién gana y quién pierde es, así como en un partido de fútbol o en un concurso: el árbitro. En este caso, son los jueces. Y específicamente, el árbitro final máximo es la Corte Suprema de Justicia de la Nación (simplifiquemos porque el sistema interamericano llega tan tarde como en este caso, que hoy estaría sacando el fallo sobre la mano de Dios, para hacer una comparación injusta).

Y punto. La actitud de rebelarse con reuniones, lobbies, plenarios y demás, no ayuda. Tampoco decir: “corte no te sigo en tus precedentes porque yo sigo a la Constitución” o “corte, tus fallos no son obligatorios para mí”.

Todo esto solo trascendió por el caso, pero se ha visto en temas más técnicos. Sí, este es un tema técnico, pero indudablemente tiene aristas políticas (como todo). ¿Ejemplo de caso técnico? La oponibilidad de la franquicia en el seguro al tercero abrió una lucha entre la CSJN (a favor de la oponibilidad) y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (en contra de la oponibilidad). Lo mismo ocurrió con la cuestión de la “secuela de juicio” en un enfrentamiento directo entre la CSJN y la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. La corte se pudrió y dijo: “oiga, esta interpretación que hago yo de la norma es de seguimiento obligatorio para todos, usted incluida”. Bien verticalista la cosa.

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Tal vez me equivoco, pero tiendo a pensar que los jueces se autoperciben como librepensadores que no están restringidos por las normas. Eso afecta el verticalismo judicial en cuanto es necesario para el afianzamiento de los precedentes. Es más, hace crecer el recelo contra la doctrina del precedente, a tal punto que nadie se considera atado a absolutamente nada, ni a lo que él mismo dijo hace 5 minutos. Un disparate, por supuesto.

Ah, sí, en el medio, los jueces hacen gala de que son supuestamente independientes, cuando en realidad no lo son. Justamente la doctrina del precedente tiende a aumentar la independencia, no a disminuirla. La tensión entre ambos conceptos es inexistente. Y todos esos cuestionamientos, si quieren, están muy bien detallados y muy bien refutados por Florencia Ratti en este artículo.

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Siento que la situación en la cual estamos es difícil. Porque ¿cómo cambiar toda esa cultura de ser mal perdedor, de ser reacio a seguir el precedente? Si no lo hacemos lo que tenemos es simplemente una reacción de chiquilines. Los jueces, en vez de dar nuevas razones en casos concretos, lo que hacen es poner excusas para no seguir lo ya resuelto por la corte.

Frente a eso, a los litigantes se les hace cada vez más difícil, saber para qué lado sopla el viento. Entonces, si tenemos jueces que no acatan los precedentes, que no se cuadran, que no son verticalistas en ese aspecto, que no respetan, que son todos libres pensadores, el litigante a pie está sumido a la incertidumbre. Y por más IA que se tenga, probablemente la respuesta que se le dé al cliente ante la consulta de “che, discúlpame, cómo hacemos esto”, sea la incertidumbre: “maestro, no sé y no puedo decírtelo”.

No hay IA que me diga con qué nos pueden salir los librepensadores. Es realmente muy espantoso. Como ya lo dijo Jon Elster, al ser humano le repugna la incertidumbre por una adicción a la razón que tenemos.

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Litigar teniendo sobre nuestras espaldas esta actitud de ser mal perdedor hace que todo sea más difícil. Porque en un mundo ideal uno plantea, uno va y pide, plantea, argumenta, desarrolla, prueba, no prueba, hay imponderables, etc. Gana o pierde. Eso a veces se transforma en un precedente o no y ya está. Para la próxima vez se ajusta el comportamiento al precedente sentado.

Y se dice, bueno, si tenemos tal caso, ya se falló de tal manera, estos son los argumentos. Sobre esto tenemos que trabajar, o sea, uno tiene material y adapta la actividad a lo que se tiene. Así se construye la previsibilidad, la certidumbre y obviamente para los que creemos en el capitalismo, también la seguridad jurídica. La alternativa es muy difícil, no solo para hacer negocios, sino para cualquier fuero.

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¿Hay esperanza? Y no sé, la verdad que no sé, estamos en el horno. Y mucho tiene que ver con que seamos malos perdedores, rebeldes sin sentido, chiquilines.