Hace unos meses vi esta conferencia de Rosenkrantz en la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires con motivo de los 30 años de la Reforma Constitucional de 1994. Él participó como asesor de Alfonsín. No me encontré con ninguna anécdota jugosa, sino con algo más interesante: me hizo pensar.
Rosenkrantz empieza pidiendo disculpas porque va a hablar de un tema muy abstracto. Y desarrolla, aunque no lo diga, o sí, no sé, su visión de lo que es el derecho y de cómo deben trabajar los jueces. Resumiendo, dice “miren muchachos, el derecho es lo que es y no lo que nos gustaría que fuese. Los jueces tenemos que aplicar el derecho, o sea, la norma. ¿Y cómo aplicamos el derecho? Y bueno, buscando cómo se ha aplicado en la antigüedad, haciendo como una exhumación de la norma y de las interpretaciones, de lo que se ha venido haciendo”. O sea, básicamente para él, el derecho es igual a norma más precedente. No más que eso.
Entiendo que al hacer eso, Rosenkrantz comparte su filosofía jurídica. La filosofía del derecho, en este caso es positivista y de la doctrina del precedente. Cuando empiezan a hacerle preguntas, hay una muy buena. ¿Qué opina del diálogo de fuentes? El diálogo de fuentes es más de los principios, la interpretación y todo como más laxo, por así decirlo. Es más del team Lorenzetti y el Código Civil y Comercial. Rosenkrantz es clarísimo: “a mí me parece que el diálogo de fuentes es una coartada. O sea, uno va al diálogo de fuentes para elegir lo que uno quiere y aplicar la solución que le parece”.
La filosofía del derecho de los jueces
Cuando vi esta conferencia, me pareció maravillosa y la compartí con un par de colegas a quienes considero positivistas puros y duros. Luego encontré un artículo de Roberto Saba que plantea: ¿por qué es importante que cuando seleccionamos jueces sepamos la filosofía del derecho que tienen los jueces? A los abogados litigantes puede parecernos alejado el tema. Incluso la teoría constitucional. Es más, en la misma facultad puede parecernos una materia inútil.
Sin embargo, en la práctica uno puede ver cómo las filosofías del derecho se corporizan. Entonces vos tenés los jueces aquellos que son bien formalistas, bien positivistas, que aplican la norma y listo. Otros que son más maleables, más flexibles, que tienen un poco más de posibilidades que crean con el diálogo de fuentes.
Y hay otros que hacen lo que sea, que no respetan las normas sobre los principios, aplican un principio para evitar la norma que no les gusta y demás artilugios.
Entonces, la filosofía que parecía inútil termina incidiendo muchísimo en la aplicación del derecho, en cómo los jueces aplican el derecho, en cómo se fallan los casos y en cómo repercute eso en la vida de la gente que tiene problemas que lleva a tribunales en busca de una solución. Así, a veces se da con un juez que merced, a la coartada con el diálogo de fuentes, termina fallando en contra en un caso donde, en un principio, habría sido resuelto de la manera contraria fácilmente con normas claras.
La importancia de la cuestión
Roberto Saba tiene razón. Es importante conocer la filosofía del derecho que tienen cada uno de los que aspiran a ser jueces. ¿Y usted qué piensa? ¿Es acaso usted un textualista o un originalista como era Antonin Scalia? Es importante saberlo, porque los litigantes nos paramos y podemos llegar a esperar a que se resuelva algo según el juez, sus ideas, su filosofía, su interpretación, etc. Y más con jueces supremos, pues les llegan disputas sobre la Constitución, los derechos, las garantías y por supuesto, sobre poder.
Pero la cuestión se complejiza porque los cuando seleccionamos jueces para los superiores tribunales. Son todos colegiados. Y, salvo raras ocasiones, nadie puede elegirlos a todos, o sea, el Poder Político no puede elegir a todos los miembros del Tribunal Superior de Justicia, de la Corte Suprema de Justicia, de la provincia o del país. Son casos excepcionales en los que un gobierno puede hacerlo. Más en estos tiempos donde conseguir los acuerdos políticos es más difícil que ganar la lotería. Y en esos casos, siempre hay integrantes que sobreviven, que vienen de antes.
Entonces, lo interesante de esto, es reflexionar sobre la importancia de la cuestión. ¿Por qué tenemos que preguntarle a un juez qué piensa de la filosofía del derecho? O sea, ¿cuál es su punto de vista? ¿Qué es el derecho? ¿Cómo debe aplicarse? Por supuesto, desde su punto de vista personal. ¿Por qué? Porque es importante. Y va más allá de la típica cuestión de los poderes políticos, que se centran en lo pedestre, poner a un amigo para que vote como yo pienso, alguien afín ideológicamente. El mismo Antonin Scalia, cuando le preguntaron qué pesa más en un presidente cuando debe elegir a un juez, respondió sin miramientos que su afiliación política, pues el presidente quiere elegir a quien lo vaya a ayudar más.
El largo plazo y los choques
Sin embargo, sacando la cuestión pedestre de “amigo político”, es importante pensar el largo plazo. Cuando se elige a un juez, se hace una elección que incidirá por muchísimo tiempo. Los jueces ocupan un espacio, en la justicia federal, que se extiende hasta los 75 años en un principio. Si más o menos los designan a los 50 años, eso implica que con su filosofía del derecho incidirán por, al menos, 25 años. Muchos períodos presidenciales y recambios legislativos. Y es algo que se replica en todas las cámaras, en todos los tribunales colegiados, donde además hay que sumarle, como en toda organización, que las personas tienen estilos, métodos de trabajo, personalidades, formas de comunicarse y hasta códigos distintos. En ese contexto, pedir uniformidad de la jurisprudencia parece una quimera.
A mi parecer, cuando chocan las filosofías del derecho, es maravilloso. Es una restricción más que hace muy difícil, en teoría, que una línea prevalezca sobre la otra. Por supuesto, hace muy difícil la convivencia y el trabajo. ¿Cómo pueden trabajar dos jueces si uno abraza el diálogo de fuentes y el otro piensa que eso es una coartada? Bueno, Rosenkrantz y Lorenzetti lo hacen.
La lentitud de los cambios
No está en mis planes integrar un tribunal colegiado. Pero todo lo anterior se complica cuando se le agrega la lentitud de los cambios. No solo de integración. Sino de líneas jurisprudenciales. Además de la crónica cantidad de vacantes. Sin embargo, soñemos: si el día de mañana se llenasen todas las vacantes federales con jueces afines ideológicamente al gobierno, ello no implicaría, de por sí en lo inmediato, grandes cambios en lo que hace a la jurisprudencia. Es muy difícil que se alinee todo. Y no debemos olvidar la siempre oportuna defección estratégica, en lo que son especialistas nuestros jueces.
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Más allá de los egos, los caprichos, los afanes de protagonismo, las lealtades políticas, los alineamientos con el que los designó, no debemos menospreciar el gran componente de la filosofía del derecho que tienen los jueces al fallar los casos. No seríamos buenos litigantes si no lo hacemos. No se argumenta un caso de la misma manera ante un juez positivista que frente ante un juez que ama la coartada del diálogo de fuentes.
Agustín Eugenio Acuña 