Esta entrada es distinta, pues comparto la traducción de un texto de quien fuera parte de la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos. Esto en realidad fue una conferencia que Kozinski dio en la Facultad de Derecho J. Reuben Clark de la Universidad Brigham Young el 21 de enero de 1992.
1. Por qué traduje esto
Leí un artículo de una colega, Florencia Ratti Mendaña y me gustó la frase de “somníferos en papel”, referida a los recursos de apelación. La cita era de un artículo titulado The Wrong Stuff de un tal Alex Kozinski. La magia de Internet, unida a mi curiosidad, hizo el resto… en solo unos minutos estaba leyendo el artículo original. Ahí me enteré que Alex Kozinski era, al momento de la fecha que dio su conferencia, por 1992, juez de la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos. Solo hasta buscarlo en Wikipedia fue que me enteré que había nacido en Rumania, que había sido designado por el republicano Ronald Reagan y que no terminó bien su carrera cuando se “retiró” en 2017 en el medio de acusaciones por acoso sexual. Sin perjuicio de eso, la conferencia que dio, ilustra muchas de las prácticas con las que se enfrenta el sistema adversarial en lo que hace a las impugnaciones y, además, lo hace con humor (que tristemente siempre escasea en las esferas tribunalicias). Esto me inspiró para dar esta “clase” y para escribir tanto este como este artículo, a los que les sumé mi triste experiencia.
2. Las cosas equivocadas, traducido
Un miembro de la revista BYU Law Review me llamó hace unos meses y me invitó a hablarles hoy. «Claro», dije, «lo haré, pero ¿de qué puedo hablar que sea de interés para los estudiantes y el cuerpo docente de la Facultad de Derecho de BYU?» «¿Por qué no haces malabares con algunos puercoespines o sacas un piano de un sombrero?» respondió el miembro de la revista. «La verdad es que realmente no nos importa lo que digas; lo que realmente queremos es el chico de portada de California Lawyer«.
Bueno, tengo mi orgullo. No quiero ser agrupado con los Tom Cruises y Kevin Costners del mundo. Quiero ser amado por mi intelecto, no solo por mi cara. Así que decidí que esta era mi oportunidad de deshacerme de esa imagen gogó dando un discurso sobre el tema más aburrido posible. “Los hábitos de apareamiento de la tenia humana”y “El uso y abuso del «tú» en la versión de la Biblia del Rey Jaime”fueron algunas de las posibilidades que consideré. El problema es que no sé nada de esos temas. En cambio, decidí hablar sobre un tema totalmente irrelevante del que sé algo: cómo perder una apelación.
Ahora, pueden estar de acuerdo en que toqué el tema irrelevante ideal, pues ¿cuántos abogados realmente querrían perder un caso, particularmente una apelación? Pero mis asistentes legales señalaron que en realidad podría haber tales casos. la historia proporciona al menos un ejemplo bien documentado.
Ocurrió justo después de la campaña de las primarias para el Senado de Lyndon B. Johnson en 1948. Ahora, estamos hablando del apogeo de la política de buenos muchachos: cuando un tejano apreciaba tanto su derecho a votar que lo ejercía tantas veces como le era posible, a menudo en la misma elección. De todos modos, algunos de los muchachos de LBJ quedaron atrapados con los dedos en la urna y un juez federal emitió una orden judicial para mantener a Johnson fuera de la boleta electoral en las elecciones generales. Naturalmente, LBJ estaba molesto, por lo que ordenó a sus muchachos que encontraran una manera de deshacerse de ese pequeño mandato antes de la elección. El problema consistía en que era probable que el Quinto Circuito se quedara sentado en el caso por un tiempo, por lo que, incluso si finalmente daban la razón a LBJ, resultaría demasiado tarde.
A uno de los muchachos de LBJ, un tipo llamado Abe Fortas, se le ocurrió una solución creativa: botar la apelación. ¿Por qué arriesgarse con lo que podría hacer un juez cascarrabias del Quinto Circuito cuando podría estar bastante seguro de lograr que el juez Black emita una suspensión de la orden? Así que el viejo Abe escribió un recurso apestoso y se lo presentó a un juez de circuito que Abe sabía que estaba predispuesto a negarlo. Por supuesto, el plan funcionó y Johnson finalmente se convirtió en presidente y nombró a Abe Fortas para la Corte Suprema.
Ahora, sé que todos ustedes tienen ambiciones de llegar a la Corte Suprema, no lo nieguen, así que cuando esa oportunidad profesional única en la vida toca a la puerta y se les pide que pierdan una apelación, ¿tendrán lo que se necesita para hacer el perro? No es para preocuparse; estoy aquí para decirles que ustedes también pueden perder una apelación, sin importar qué tan bueno sea su caso. Pero no intenten improvisar; estoy a punto de darles las cosas probadas y verdaderas, perfeccionadas durante años de amarga experiencia.
Primero, debe decirles a los jueces desde el principio que tiene un caso podrido. La mejor manera de hacer esto es escribir un recurso largo. Entonces, si las reglas le dan 50 páginas, pida 75, 90, 125, cuantas más, mejor. Incluso si no obtiene las páginas adicionales, les hará saber a los jueces que no tiene un argumento que se pueda presentar de manera simple, directa y persuasiva. Tenga en cuenta que los argumentos simples son argumentos ganadores; los argumentos enrevesados son somníferos en papel.
Pero no confíe solo en la extensión de su recurso para comunicar que no tiene mucho caso. No. Trate de pensar en algo que moleste a los jueces, que les dificulte leer lo que ha escrito y que desconfíen de todo lo que puedan leer. Las posibilidades son infinitas, pero aquí hay algunas sugerencias. Encuaderne su recurso para que se deshaga cuando el juez llegue a la mitad. O puede probar un pequeño truco utilizado recientemente por una importante firma de abogados: arme su recurso de modo que cada página se lea al revés. Es probable que esto provoque mareo por movimiento y siempre es una buena idea que el juez asocie su argumento con náuseas. Además, esto es muy importante, asegúrese de que su fotocopiadora tenga poco tóner o raye el vidrio para que ponga líneas molestas en cada página. El juez ni siquiera podrá descifrar lo que escribió, mucho menos lo que quiso decir.
Lo mejor de todo es hacer trampa en el límite de páginas. Las Reglas Federales de Procedimiento de Apelación no solo limitan la longitud de los escritos, sino que también indican el tamaño de letra que se utilizará. Esto era bastante fácil de vigilar cuando había dos tipos de letra: pica y élite. Pero hoy en día es posible crear gradaciones casi infinitas en el tamaño de la letra, el espacio entre letras, el espacio entre líneas y el tamaño de los márgenes.
Ahora bien, si no se gana la vida leyendo recursos, una página tipo se parece mucho a otra, pero se sorprendería de lo sensible que se vuelve uno a las pequeñas variaciones en el espacio o el tamaño de la letra cuando lees 3.500 páginas de recursos al mes. Cincelar en el tamaño de letra y demás tiene dos maravillosas ventajas: primero, te permite incluir más palabras, y cuando los jueces ven muchas palabras, inmediatamente piensan: PERDEDOR, PERDEDOR. También podría escribirlo en letras grandes y en negrita en la portada de su recurso. Pero también hay una segunda ventaja: les dice a los jueces que el abogado es el tipo de sórdido que está dispuesto a hacer trampa en una pequeña regla de procedimiento y, por lo tanto, probablemente mentirá sobre el registro u olvidará citar a la autoridad de control.
Entonces, si hace las cosas bien, presentará un recurso enorme con márgenes estrechos y letra pequeña, copiado con una fotocopiadora defectuosa en páginas sucias, la mitad de las cuales están encuadernadas al revés con un sujetador que cede cuando el juez intenta leer el informe a 35.000 pies. Puede perder su apelación antes de que el juez lea la primera palabra.
Pero, ¿qué sucede si cree que los jueces podrían leer su recurso y encontrar un argumento ganador? Va al paso dos. Habiendo seguido el paso uno, ya tiene un recurso largo, por lo que puede enterrar convenientemente su argumento ganador entre nueve o diez perdedores. Vi un maravilloso ejemplo de esto recientemente. Fue el duelo de los Paul Bunyan. ¿Quién podría talar más árboles en pos de su causa? Hubo varias apelaciones, mociones y peticiones de órdenes judiciales extraordinarias, todo el asunto. Lo que no hubo fue un argumento ganador, hasta que un empleado diligente buscó entre los escombros y encontró uno que tenía buenas posibilidades de ganar.
Ahora bien, empleados castores ansiosos como ese no aparecen en todos los casos, pero aun así existe un riesgo: ¿Qué pasa si un empleado, tal vez incluso el juez, se tropieza con su argumento ganador? Para protegerse de esto, los argumentos ganadores no solo deben enterrarse, sino que también deben escribirse de manera que sean totalmente ininteligibles. Use oraciones complicadas, omita el verbo, el sujeto o ambos. Evite los puntos como la peste. Sea generoso con la jerga legal y use mucho latín. Y no olvide las siglas burocráticas. En un recurso reciente me encontré con esta pequeña joya:
La queja de LBE alega más específicamente que NRB no hizo una determinación adecuada de la conformidad de RTP y TIP conforme a SIP.
Incluso si había un argumento ganador enterrado en medio de ese galimatías, era DOA.
Pero seamos realistas, un buen argumento es difícil de subyugar. Entonces, lo que debe hacer es agregar a su recurso muchas distracciones que desviarán la atención del problema principal. Una forma realmente buena de hacer esto es pelear con el abogado contrario. Adelante, llámelo al barro. Acúselo de mentir entre dientes. La clave es hacerle saber al tribunal que lo que está pasando aquí no es realmente una disputa entre los clientes. No, eso está ahí solo para satisfacer el requisito de caso y controversia. Lo que realmente está pasando aquí es una lucha entre las fuerzas de la verdad, la justicia, la pureza y la bondad -es decir, usted- y Belcebú, su oponente.
Verá, la realidad es que la mayoría de las disputas legales son aburridas, pero a todos les encanta una buena pelea, especialmente cuando se quitan los guantes. A menudo me encuentro riéndome de alegría cuando leo un pasaje como este de un recurso de apelación reciente:
Con el debido respeto a mi colega, tengo que decirle a este tribunal que se ha contado un increíble cuento de hadas, lleno de mentiras y tergiversaciones.
Por supuesto, el otro abogado respondió de la misma manera. Muy pronto me encontré animando a los abogados y me olvidé de los asuntos legales.
Pero digamos que su abogado contrario es demasiado inteligente para participar en un concurso de mangueras con usted. No importa. Siempre puede crear una distracción atacando al juez de primera instancia. Puede comenzar sugiriendo que él debe estar dispuesto a dejarse sobornar porque falló en su contra. O que está senil o borracho de poder, o simplemente borracho. Lo más probable es que yo vea pronto a ese juez de primera instancia en una de esas conferencias secretas en las que los jueces van juntos a chismorrear sobre los abogados. Creo que siempre se puede hacer reír al juez de primera instancia copiando la página en la que se lo describe como «una vergüenza para la túnica que viste» o como «mezquino, vengativo, parcial y carente de temperamento judicial», poniéndosela debajo de la nariz justo cuando está tomando su sopa caliente. A los jueces de primera instancia les encanta reírse de sí mismos, y puede estar seguro de que la próxima vez que se presente en su sala, el juez encontrará alguna manera de agradecerle el momento de alegría que le proporcionó.
Pero supongamos que tiene un caso tan excelente que, a pesar de todo esto, es probable que gane, si los jueces leen la cuestión legal relevante. Bueno, eso es fácil: no toque la cuestión; no la adjunte a su recurso. De hecho, ni siquiera la cite. Lo que quiere hacer es comenzar discutiendo la política. Los jueces amamos la política, nos da una sensación de poder. Entonces, en lugar de hablar sobre lo que hizo el Congreso, hable sobre lo que debería haber hecho. Luego cite un montón de declaraciones en la cámara, particularmente de aquellos Senadores o Representantes que se opusieron a la legislación. Finalmente, incluya citas en bloques grandes del testimonio de testigos ante un comité que esté considerando una legislación similar, pero en un Congreso diferente.
Las citas en bloque, por cierto, son imprescindibles; ocupan mucho espacio, pero nadie las lee. Cada vez que veo una cita en bloque, me imagino que el abogado tuvo que ir al baño y se olvidó de desactivar la función combinar/almacenar en su computadora. Seamos realistas, si la cita en bloque realmente tuviera algo útil, el abogado me habría dado una paráfrasis concisa.
Ahora, suponiendo que haya tomado en serio mi consejo y haya hecho todo bien, o más bien mal, muy pronto obtendrá la confirmación del fruto de sus esfuerzos. En algún momento después de que complete el trámite del recurso, recibirá una notificación que le avisará que su caso se ha presentado. Una vez que reciba este aviso, puede quitarse los zapatos, relajarse y comenzar a trabajar en su petición; una sentencia de rechazo que tira abajo su caso está prácticamente en el correo.
Pero digamos que sucede lo impensable y recibe un aviso de que el caso está programado para un argumento oral. Bueno, entonces tiene que empezar a sudar. En nuestro tribunal, los casos se eliminan del calendario de audiencias solo si los tres jueces están de acuerdo. Entonces, recibir un aviso de argumento oral indica que, a pesar de sus mejores esfuerzos, al menos uno de los jueces cree que podría haber una chispa de vida en su apelación. Esto significa que tendrá que pasar a la fase tres, y esta vez no puede correr riesgos.
Ahora, la mayoría de los abogados dirán: “Mira, no tienes que decirnos cómo hacer un mal argumento: simplemente te levantas y tartamudeas, o insultas a los jueces, o ignoras sus preguntas». Bueno, esas podrían ser buenas formas de conseguir que lo regañen, pero no necesariamente matará su caso. No, la mala defensa oral requiere preparación y práctica, como la poesía tonta, también requiere un poco de imaginación.
Lo primero que debe hacer en esta etapa es conocer el registro como la palma de su mano. Existe una noción pintoresca de que los hechos no importan en la apelación: ahí es donde se argumenta sobre la ley; los hechos son para mariquitas y tribunales de primera instancia. La verdad es muy diferente. La ley no importa un ápice, excepto cuando se aplica a un conjunto particular de hechos. Por lo tanto, encontrará que los jueces en los argumentos orales a menudo tienen muchas preguntas sobre el registro. Lo cual tiene sentido. Después de todo, podemos leer los casos tan bien como usted. A menudo, uno u otro de los jueces ha escrito el caso clave, entonces, ¿qué puede contribuir realmente el abogado a la comprensión del tribunal?
Pero cada caso es diferente en cuanto a los hechos se refiere; donde el abogado realmente puede ayudar a los jueces, y a su cliente, es conociendo el registro y explicando cómo encaja con los diversos precedentes. La familiaridad con el registro es probablemente el aspecto más importante de la abogacía de apelación.
Ahora, todo esto está muy bien, dirá usted, si está tratando de ganar en la apelación, pero ¿por qué molestarse en conocer el expediente si está tratando de perder? Pues es sencillo: tiene que saber dónde están ocultas las pepitas de oro para que pueda desviar hábilmente la atención de los jueces de ellas. De la misma manera, si los jueces comienzan a profundizar en una parte irrelevante del registro, quiere que sigan hablando de eso.
Ahora bien, un principio que muy pocos abogados parecen entender es que no hay casos perfectos, o de hecho hay muy pocos. En el momento en que un caso llega a la apelación, generalmente hay algo de validez en la posición de cada lado, y hay algunos agujeros o fallas incluso en el mejor de los casos. Sin embargo, esto no es fútbol ni hockey; no hay empates. En una competencia entre dos casos imperfectos, el ganador termina siendo el segundo peor.
Una buena manera de mejorar sus posibilidades de perder es exagerar la solidez de su caso. Cuando sea su turno de hablar, comience explicando lo molesto que está de que esta farsa, esta parodia de la justicia, haya llegado tan lejos cuando debería haber sido claro para cualquier imbécil que el caso de su cliente es acorazado. Ahora, la razón por la que esta es una buena táctica es que desafía a los jueces a que usted admita que solo hay una pequeña, pequeñita-pequeñita debilidad en su caso. Entonces, si exagera lo suficiente su caso, muy pronto uno de los jueces morderá el anzuelo y le preguntará sobre la parte más débil de su caso. Y, por supuesto, eso es precisamente en lo que quiere que los jueces se centren: los defectos de su caso.
Ahora, después de haber dirigido la atención del juez exactamente hacia donde la quiere, debe aprovechar su ventaja, o más bien su desventaja, para ver si puede convertir al juez en un defensor de la otra parte. Después de todo, usted sabe muy bien que después del argumento oral, los jueces van a una pequeña sala y deciden su caso. ¿Qué mejor manera de asegurar una derrota que hacer que uno de los jueces se convierta en defensor de su oponente?
Entonces, ¿cómo convertir esa chispa parpadeante de interés en una tormenta de fuego que reducirá su argumento a cenizas? Lo que he encontrado que funciona realmente bien en tales circunstancias es esto: una vez que el juez comienza a hacer una pregunta, levante la mano de manera perentoria y diga: «Discúlpeme, su señoría, pero solo tengo unas pocas oraciones más para completar mi exposición y estaré encantado de responder a sus preguntas». Esto le dará al juez la oportunidad de detenerse en la pregunta, darle vueltas en su mente y reflexionar sobre ella. Si es inteligente, nunca volverá a la pregunta del juez. Deje que el juez se inquiete mientras usted sigue parloteando sobre lo hermético que es su caso y lo tonto que es discutir sobre eso.
Después de un tiempo, los jueces se darán cuenta de que planea gastar su tiempo parloteando en lugar de responder preguntas y comenzarán a ser más insistentes. Cuando sienta que los tiene bien enjabonados, pase a la siguiente fase: la táctica de cerrojo. Lo que quiere evitar a toda costa es dar una respuesta corta y directa a la pregunta. En lugar de eso, bromee con el juez, use equívocos, hágale reformular la pregunta. El punto es lograr que el juez realmente se comprometa a la pregunta para que la falta de una buena respuesta adquiera un significado monstruoso. Una buena manera de comenzar es ridiculizando la pregunta: «Tenía miedo de que esta pista falsa desviara al tribunal por un callejón sin salida». Mezclar metáforas, por cierto, siempre es una buena idea; hace que parezca que está dando vueltas después de haber perdido el barco porque se ha ido a la caza del ganso salvaje.
Una alternativa a la táctica del cerrojo, y una de mis favoritas, es interrumpir la pregunta de un juez. Hacer esto le da varias ventajas importantes. En primer lugar, es de mala educación, y si está dispuesto a perder su caso, realmente no hay sustituto a ofender a la persona que está a punto de decidir su caso. Más allá de eso, cortar al juez a la mitad de la pregunta envía un mensaje importante: “Mire, su señoría, se cree muy inteligente, pero sé exactamente lo que está pasando dentro de esa cabecita puntiaguda suya”. Por otra parte, interrumpir al juez le da la oportunidad de responder la pregunta equivocada. Cuando le comenté esto a un abogado una vez, me dijo: ‘Bueno, si esa no es la pregunta que estaba haciendo, debería serla». Y finalmente, interrumpir con una respuesta mientras el juez aún está formulando la pregunta le da la oportunidad de responder sin pensar, siempre es una buena idea si quiere inventar algo realmente estúpido.
La siguiente estratagema de argumento oral implica el registro. Como dije antes, es importante que conozca el registro solo para que pueda saber cuándo el juez se está acercando a ese argumento ganador. Pero hay una gran diferencia entre conocer el registro y compartir su conocimiento con el juez. Ayuda a eso mantener su comprensión del registro en un gran secreto; esto le dará al juez y sus secretarios la oportunidad de ir persiguiendo las catorce cajas de documentos en busca de esa aguja en el pajar. Este es un buen ejemplo de la mejor manera de manejar las consultas sobre el registro si el juez insiste demasiado:
JUEZ (exasperado): Mire abogado, usted afirma que no hay una cuestión de hecho controvertida sobre este punto, pero ¿no es cierto que la declaración jurada de Joe Smith, presentada por el abogado contrario, directamente contradice la declaración jurada de su cliente?
ABOGADO: Bueno, su señoría, no estoy muy seguro.
JUEZ: No adivinemos. La declaración jurada aparece en la página 635 de los extractos del registro. ¿Por qué no lo leemos juntos así me puede explicar lo que dice?
ABOGADO: Señoría, no tengo los extractos.
JUEZ: Está bien, abogado, puede ir a su maletín y llevarlo al atril. Esperaré.
ABOGADO: Bueno, lo que quiero decir, su señoría, es que no traje los extractos conmigo a la corte.
JUEZ: Ya veo; bueno, ¿qué pensaba que íbamos a hacer aquí hoy, tomar café, comer donas y hablar sobre el clima?
ABOGADO: A decir verdad, pensé que íbamos a hablar de la ley. No fui abogado en el tribunal de primera instancia, así que no estoy muy familiarizado con el registro, pero si dice que la declaración jurada está ahí, ¿cómo puedo negarlo?
JUEZ: Bueno, entonces hablemos de la ley. ¿No es la ley que no se puede obtener un juicio sumario si hay una cuestión de hecho en disputa? Y la declaración jurada parece establecer una cuestión de hecho en disputa.
ABOGADO: Pero eso es cierto solo si cree en la declaración jurada. Puedo decirle que es un hecho que esa declaración es una mentira. En cualquier caso, es un rumor, ya que describe una conducta extrajudicial, y no es la mejor prueba.
En este momento, probablemente pueda ver vapor saliendo de los oídos del juez, que es un buen momento para pasar a su próxima táctica: comience a presentar un argumento ante el jurado. La verdad es que los argumentos orales pueden ser agotadores y los jueces necesitan un poco de alivio cómico de vez en cuando. Pocas cosas son tan divertidas como escuchar un llamado a la pasión durante un argumento de apelación. Pero si lo intenta, recuerde que un argumento del jurado no es bueno en absoluto a menos que tenga al cliente (y a su esposa) sentados en la primera fila asintiendo. Por supuesto, muchos clientes no se ven muy simpáticos, lo cual está bien porque los jueces de apelación no tienen forma de saber cómo se ve realmente su cliente. Así que podría pagar veinte dólares a una persona sin hogar que parezca simpática para que se siente en la primera fila y asienta con la cabeza.
Cuando un abogado recurre a un argumento ante el jurado en la apelación, puede ver a los jueces sentarse y dar un gran suspiro de alivio. Entendemos que tiene que decir todas estas cosas para mantener contento a su cliente, pero también entendemos que usted sabe, y nosotros sabemos, y usted sabe que sabemos, que su caso no alcanza a valer una montaña de frijoles, por lo que podemos volver a la sala de deliberación y tirar la cadena con una sentencia de rechazo que no siente precedente.
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Bueno, podría seguir con este tema, pero me parece que, si gana su caso después de todos los consejos que le he dado, debería dejar de ejercer la abogacía y empezar a jugar a la lotería. Sin embargo, para la mayoría de ustedes funcionará. Así que cuando llegue la llamada y se prepare para seguir los pasos de Abe Fortas, usted también puede demostrar que sabe las cosas equivocadas.
Agustín Eugenio Acuña 