La racionalidad recursiva

¿Existe la racionalidad recursiva? ¿Cuándo recurrir? ¿Por qué? ¿Las normas de los abogados se aplican a los defensores públicos? ¿Por qué? ¿Se recurre siempre? Muchas preguntas que se disparan a partir de una entrevista…

Hace unos meses, en una entrevista del Consejo Asesor de la Magistratura, una de las preguntas de los consejeros a los aspirantes a defensores oficiales fue concretamente cómo ejercería la racionalidad recursiva o algo así. Si bien yo fui uno de los entrevistados, no me hicieron esa pregunta en concreto. Eso sí, me quedé pensando en lo que respondería y creo que sería lo que sigue.

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¿Recurriría todo? Ante esa pregunta quizás los abogados litigantes pueden sentirse un poco extrañados. Cualquiera que ejerza todos los días sabrá muy bien que la regla que impera es la conveniencia: no se recurre todo, sino solo lo que conviene. ¿Y qué conviene? Vaya uno a saber, pues eso dependerá del caso concreto. ¿Conviene recurrir una resolución equivocada e injusta a expensas del tiempo que insumirá eso? ¿O conviene “tragarse el sapo”, bajar la cabeza y avanzar en el juicio? ¿Tenemos el tiempo disponible para esperar que resuelvan nuestro recurso? ¿Vale la pena recurrir este tema con este juez que ya nos dijo que no? ¿Este caso puede escalar hasta la corte? Esas y un montón de preguntas se nos cruzan todos los días al litigar.

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Sin embargo, dejemos la conveniencia del caso concreto a un lado y nos concentremos en la aburrida norma: el artículo 77 inciso 1 de la Ley 5.233. Esta es clara al establecer que los abogados solo tenemos la obligación de recurrir las sentencias definitivas, no las interlocutorias. Y no todas las definitivas, sino solo las que son contrarias a las pretensiones de nuestros mandantes. Eso sí, también se incluyen las regulaciones de honorarios que tengan que pagar. ¿Hay excepciones? Por supuesto: cuando los clientes nos instruyen por escrito que no quieren recurrir o cuando no nos dan la plata para pagar los depósitos necesarios. El gran ejemplo sería el depósito que hay que hacer cuando se plantea un recurso de casación.

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Claramente la norma anterior regula la cuestión cuando los defensores oficiales intervienen por presentes. Sin embargo, una parte de su trabajo es intervenir por ausentes: aquellas personas conocidas sin domicilio conocido o aquellas personas desconocidas, inciertas. ¿Qué hacer en esos casos? Pues, si estamos al artículo 423 inciso 4 del CPCCT no queda otra que recurrir. En efecto, la norma establece expresamente que el defensor debe tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir la sentencia.

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¿Y qué pasa en aquellos casos en los que no podemos dar con el cliente para preguntarle si quiere recurrir la sentencia o la regulación de honorarios? Ante esas situaciones, recurrentes, debo decir, estimo que debemos recurrir igualmente. No solo por las normas, sino por el imparable principio de preclusión. Si no recurrimos y se nos pasa el plazo, pero luego nos damos con que el cliente si quería que lo hiciéramos, no podremos hacerlo. En cambio, si recurrimos y luego el cliente nos dice que no quiere continuar, siempre podremos desistir del recurso.

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¿Y qué pasa con la incómoda situación en la que el cliente quiere recurrir, pero hasta la última fibra de nuestro ser nos dice que “estamos en el horno”? O sea, que las posibilidades de éxito son escasas, por no decir nulas. ¿Qué hacemos?

En teoría, uno es un mero mandatario. No somos los abogados dueños de los conflictos que llevamos a los tribunales. Estos son de las partes. Tenemos nuestra visión técnica, pero no somos los protagonistas de la película, por así decirlo. A veces nos cuesta entender esto.

Si un abogado no comparte la opción de recurrir de su cliente, siempre podrá renunciar al mandato o derivarlo con otro profesional. Así como también cuando no se considere preparado para hacerlo, lo que constituye un acto honesto que es digno de destacar.

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¿Y los defensores oficiales? ¿Qué hacer cuando los clientes nos piden, no plantear un recurso, sino emprender una aventura judicial de, con todo respeto, muy dudoso desenlace feliz?

Nótese que el defensor oficial y su defendido son muchas veces, si se me permite la expresión, como un matrimonio arreglado de otras épocas: están juntos porque es lo que hay, no se eligieron por amor, sino por necesidad. Uno necesita trabajar y el otro no tiene plata para pagarle. Si la tuviera, probablemente elegiría otro abogado. Al fin y al cabo, la defensa pública es supletoria (artículo 160 ter, inciso 3 de la Ley 6.238). Si el defendido no elige otro abogado, el defensor debe continuar asistiéndolo.

Las cosas pueden ponerse difíciles para el defensor que se ve obligado a fundar recursos de su defendido cuando “las cosas se pusieron negras”. Sin embargo, en un principio, debo decir que no le queda otra. Es más, es su obligación y no puede, de ninguna manera, “hacer como si” o “hacer de cuenta que” lo hace, que funda el recurso, cuando en realidad se limita a un formalismo. ¿Por qué? Pues porque de esa manera no honra su razón de ser, el ejercicio del derecho de defensa del artículo 18 de la Constitución Nacional. Y no lo digo yo, sino que lo dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con palabras más lindas en muchos fallos, recordando que los recursos son de la persona, no de su defensor: “Toda vez que el defensor oficial se ha limitado a acompañar un escrito que, por vía de principio, estaría destinado a ser descalificado ante la instancia extraordinaria al haberse negado a fundar técnicamente la voluntad recursiva del imputado, el tribunal superior debió haber asumido con mayor prudencia la misión que le compete, en orden a tomar a su cargo el aseguramiento de la efectiva tutela de la inviolabilidad de la defensa, pues, de otro modo, quedaría completamente desvirtuado el sentido de la doctrina de la Corte según la cual los recursos procesales constituyen una facultad del imputado y no una potestad técnica del defensor” (Fallos: 343:2181, Moreira, Luis Daniel s/ su presentación, 22/12/20).

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¿Y qué hacemos con las invitaciones a ser acompañantes en “aventuras judiciales”? Hay dos formas de ver esos casos, me parece. La primera, más optimista, como oportunidades para salir de nuestra zona de confort, ponernos creativos y dar nuestra mejor versión. La segunda, más pesimista, es decir, junto a la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, que “Los defensores no están obligados a fundar cualquier pretensión de su defendido, sino sólo aquéllas que se encuentren mínimamente viables” (Fallos: 314:310, Balbi, Ángel Antonio y otros s/ Robo calificado, 05/03/91).